Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, inclusive na composição do metro cúbico setor sucroenergético.
Dr. José Carneiro Neto
Fotos Divulgação
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, declinou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS esclarecendo que o ICMS não é faturamento e, portanto, não é base de cálculo do PIS e COFINS independentemente de estar na nota fiscal de saída ou na composição do custo do metro cúbico. Estando no custo do metro cúbico ele estará inevitavelmente na base de cálculo do PIS e COFINS na saída deste produto, mesmo não estando destacado na Nota Fiscal de venda. Conforme o entendimento do Plenário do STF, o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, pois: Recurso extraordinário com repercussão geral. Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Definição de Faturamento. Apuração escritural do ICMS e regime de não cumulatividade. Recurso Provido.
1. Inviável a apuração do ICMS, tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais, o ICMS transferido integralmente para os Estados deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS. (STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 29/09/2017). E, da mesma forma, o setor sucroalcooleiro está favorecido pela decisão da referida exclusão, pois conforme a Lei nº 9.718/98, tratando de venda do álcool para finalidade de carburantes, há previsão no entendimento de que o “produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da contribuição para o PIS/ Pasep e Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas” por metro cúbico (artigo 5º, § 4º) e para o regime especial à tributação de PIS/ Cofins nas operações de produção e respectiva comercialização de venda, atualmente nos termos do Decreto n. 6.573/2008.
Tratando-se da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, conforme à decisão do STF no RE nº 574.706/PR, temos que esta alcança as hipóteses nas quais o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo da Cofins e não é autorizada nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime especial de que trata o § 4º do artigo 5º da Lei nº 9.718, de 1998, apura o valor devido dessa contribuição aplicando alíquotas específicas ou ad rem sobre volume (medido em metros cúbicos) por ela comercializado e sob a ótica da Receita Federal, aquelas pessoas jurídicas que realizam a opção prevista no art. 5º, da Lei n. 9.718/98, não poderiam aplicar o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal a fim de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. E as razões de decidir do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 estão claramente vinculadas à impossibilidade de um tributo, no caso do PIS e da Cofins, sofrer em sua cobrança a inclusão de um tributo de competência de outro Estado, ou seja, o ICMS, fixando a premissa de que a tributação de PIS e Cofins incide sobre o valor pago pelo álcool sem inclusão do ICMS. A exação incidente sobre o valor do metro cúbico não deixa de ser o preço (valor) praticado pela comercialização da mercadoria, mas especificadamente em relação ao álcool para fins carburantes, de tal sorte que ingressa no patrimônio do contribuinte é uma receita. É o que enuncia o § 11, do artigo 5º, da Lei n. 9.718/98, quanto ao preço, ou seja, pois este será fixado “com base nos volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 meses anteriores ao da fixação dos coeficientes” e levando-se em consideração que o preço que serve de parâmetro para a tributação do PIS e Cofins leva em consideração o volume dos Estados e Distrito federal, evidencia-se a inclusão do ICMS neste montante, compondo o valor do metro cúbico.
Basta análise da confirmação expressa da própria Receita Federal em Nota SIC Cetad/Coest nº 089, de 8 de março de 2019, quanto ao tema “Composição do cálculo da alíquota ad rem do PIS COFINS sobre etanol”, ao declinar: “3. As alíquotas do PIS/Cofins ad rem para o etanol são calculadas para buscar a arrecadação de 1,65% de PIS e 7,6% de COFINS pois este é o limite legal máximo permitido, conforme disposto no § 10 do artigo 5º da lei 9.718 de 27 de novembro de 1998. O valor que é utilizado para a determinação das alíquotas é preço médio de venda no varejo ponderado com base nos volumes de álcool comercializado nos Estados e no Distrito Federal nos 12 meses anteriores. 4. Como o ICMS compõe preço de venda no varejo pode-se afirmar que o ICMS considerado no cálculo das alíquotas PIS/ COFINS ad rem, ainda que de forma indireta, é o ICMS médio ponderado com base nos volumes de álcool comercializado nos Estados e no Distrito Federal nos 12 meses anteriores. “A Receita Federal nega a inclusão do ICMS quanto ao metro cúbico, porém é o coeficiente das alíquotas de PIS e Cofins, infladas pela inclusão do ICMS, que compõe também o valor a ser exigido para tais contribuições conforme metro cúbico. Resta elucidado a integração entre a fixação coeficiente da alíquota e o valor do metro cúbico para fins de cobrança do PIS e COFINS na comercialização de álcool para fins carburantes, de tal sorte que, indiscutivelmente, o montante pago e tributado possui a indevida inclusão do ICMS. Considerando-se tais premissas, bem como a máxima ubi eadem ratio, é preciso aplicar o precedente do Supremo Tribunal em referidas hipóteses para excluir o ICMS incluído no recolhimento de PIS e Cofins, ao contrário do enunciado na Solução de Consulta 177/2019, pois o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 574706) é plenamente aplicável para fins de exclusão do ICMS na tributação do PIS e Cofins, nos termos do artigo 5º, da Lei n. 9.718/98. Pode-se afirmar que quanto ao setor sucroalcooleiro, no caso das usinas, o ICMS não pode compor o índice de valor o metro cúbico, pois o ICMS é estranho ao conceito de faturamento e, portanto, não pode compor a base de cálculo de PIS E COFINS.
Desta forma, em 2019, a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 (publicação em 15/10/2019) estabelecendo procedimentos para fins de cumprimento de decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. O Supremo Tribunal Federal também decidiu que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal restando definido que o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins seria o destacado na nota conforme a decisão proferida no dia no dia 13 e publicada na Ata de Julgamento DJE ATA Nº 13, de 12/5/2021, DJE nº 92, divulgada no dia seguinte. “Decisão: o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF.
Face a não incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o contribuinte deverá aplicar referido entendimento ao recolher seus tributos, sob pena de reconhecimento de bitributação, a qual deverá ser alvo das ações administrativas e judiciais visando o ressarcimento de todo e qualquer valor recolhido indevidamente aos cofres da União - Fazenda Nacional, seja dos últimos 5 anos acrescidos dos consectários legais, como juros e correção monetária, recepcionando-os seja mediante compensação tributária ou outros meios legais permitidos em direito, cujo raciocínio também deve ser aplicado nos casos de exclusão do ICMS do lucro presumido de IRPJ/CSL. E conforme o Parecer SEI 7698/2021 a PGFN reconheceu as decisões e a emanada nos Embargos Declaratórios, dispensando os procuradores de contestar e recorrer no âmbito judicial e no administrativo reconheceu o direito de todas as empresas, seja do presumido ou do real, a reaverem a apuração do PIS e COFINS a partir de 15 de março de 2017, independentemente de ação judicial. E por sua vez, em 18 de junho de 2021, a RFB atualizou a versão do manual do SPED CONTRIBUIÇÕES normatizando a forma de escrituração da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS adequando às decisões dos declaratórios e ao parecer SEI 7698/2021 da PGFN, seja para quem possui ação com trânsito em julgado ou não, mas ingressou com ação após 15-03-2017.
Dr. José Carneiro Neto - Belo Horizonte: Rua Antônio de Albuquerque, 330 - 901 - Savassi - CEP 30.111.115. Uberaba: Rua Bento Ferreira, 460, Mercês - CEP 38.060.400. Uberlândia: Rua Prof. Pedro Bernardes, 174 - Fones (34) 99500-2283 e (34) 99195 -2283. www.jcarneironeto.com.br - www.carneironeto.org